Gestión Seguridad Social | Tema 1

Las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico español: concepto, enumeración y jerarquía normativa

Este tema constituye la base teórica de todo el programa de oposiciones a Gestión de la Seguridad Social (turno libre). Aparece de forma recurrente en los exámenes, tanto en preguntas directas sobre el artículo 1 del Código Civil como en cuestiones sobre tipos de leyes, jerarquía normativa o la posición de los tratados internacionales. Dominarlo es imprescindible para abordar con solidez el resto del temario jurídico.

El concepto de Derecho

El término Derecho se utiliza en un doble sentido. Como derecho subjetivo, alude a la facultad de una persona para realizar un acto sin que otros puedan impedirlo. Como Derecho objetivo, se refiere al conjunto de normas que regulan y tutelan ese obrar.

Desde la perspectiva del orden social, el Derecho surge como consecuencia de la necesidad de convivencia: la vida social exige reglas que orienten las actividades hacia el bien común y que se impongan obligatoriamente a todos.

El Derecho persigue la justicia, pero no es la justicia misma, sino su vehículo. Dentro de esta idea se distinguen dos grandes categorías:

• Derecho natural: principios universales concebidos por la razón y fundados en la naturaleza humana. Es racional y universal.
• Derecho positivo: conjunto de normas que una organización soberana establece e impone en un momento histórico concreto. Es histórico y nacional.

Otro rasgo esencial es la coacción: la norma jurídica no puede quedar sometida a la voluntad individual. El Derecho es coercitivo porque dispone de fuerza para imponer su cumplimiento.

Las fuentes del Derecho español según el artículo 1 del Código Civil

El artículo 1 del Código Civil (aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, con la reforma del Título Preliminar de 1973-74) establece la enumeración y jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico español:

1. La ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Las disposiciones que contradigan otra de rango superior carecerán de validez (principio de jerarquía normativa).
3. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral ni al orden público, y que resulte probada.
4. Los principios generales del Derecho se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento.

El propio artículo 1 añade que los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España hasta su publicación íntegra en el BOE, y que la jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo.

Insuficiencia para el Derecho Administrativo

Esta clasificación resulta incompleta para el Derecho Administrativo porque no menciona expresamente el reglamento (la norma por excelencia de esta rama) y porque no refleja la complejidad actual del sistema de fuentes tras la Constitución de 1978: leyes orgánicas, leyes autonómicas y Derecho comunitario europeo.

La Ley

Desde un punto de vista formal, ley es todo acto emanado de las cámaras legislativas. Desde un punto de vista material, es la norma jurídica de carácter general y obligatoria emanada del poder legislativo del Estado (art. 66 CE) o de las Comunidades Autónomas (arts. 150, 152 y 153 CE).

Leyes orgánicas

Reguladas en el artículo 81 CE, son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, la aprobación de los Estatutos de Autonomía, el régimen electoral general y las demás previstas expresamente en la Constitución (organización militar, Defensor del Pueblo, orden sucesorio de la Corona, entre otras). Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Leyes ordinarias

Son las aprobadas por las Cortes Generales con mayoría simple (mayoría de los miembros presentes). Pueden ser aprobadas por el Pleno o por las Comisiones legislativas permanentes. Regulan todas las materias excluidas de ley orgánica sobre las que la Constitución exija este rango normativo.

Otros tipos de leyes

• Leyes autonómicas: emanadas de las asambleas legislativas de las CCAA en virtud de su potestad legislativa.
• Leyes marco (art. 150.1 CE): las Cortes atribuyen a las CCAA la facultad de dictar normas legislativas en el marco de principios y directrices fijados por una ley estatal.
• Leyes de armonización (art. 150.3 CE): el Estado puede dictar leyes para armonizar disposiciones normativas de las CCAA cuando lo exija el interés general.
• Leyes de bases y leyes de refundición (art. 82.2 CE): mediante ellas las Cortes delegan en el Gobierno la potestad de dictar un Decreto Legislativo (texto articulado o texto refundido).
• Legislación básica (art. 149.1 CE): el Estado regula los aspectos materiales básicos de determinadas materias, y las CCAA solo pueden legislar el desarrollo de esas bases.

La costumbre

La costumbre es la observancia repetida de una determinada regla de conducta social con el convencimiento de que responde a una necesidad jurídica. Se caracteriza por ser una fuente directamente aplicable, tener su origen en una conducta social repetida en el tiempo, circunscribirse a una comunidad determinada y ser espontánea y no escrita.

Solo se admite cuando sea secundum legem (conforme a la ley), no praeter legem ni extra legem. Rige únicamente en defecto de ley aplicable y debe probarse ante los tribunales.

En el Derecho Administrativo español su existencia es reducida, pero no inexistente. La ley la invoca expresamente en materias como el régimen municipal de Concejo abierto (art. 29 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local) o el aprovechamiento de bienes comunales (art. 95 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1986).

Los principios generales del Derecho

Se aplican en defecto de ley y costumbre, pero además cumplen una función de carácter informador de todo el ordenamiento jurídico. Sirven para resolver dos problemas fundamentales:

• Antinomias (contradicciones entre normas), mediante cuatro criterios: jerárquico (ley superior deroga inferior, art. 9.3 CE), cronológico (ley posterior deroga anterior), de especialidad (norma especial prevalece sobre la general) y de competencia (determinadas materias exigen un tipo concreto de norma).
• Lagunas (vacíos jurídicos): los administrativistas sostienen que el Derecho Administrativo es un derecho principal con principios propios que permiten su autointegración, frente a la tesis civilista de acudir al Derecho Civil como derecho común (art. 4.3 CC).

Criterios de interpretación (art. 3.1 CC)

Las normas se interpretan conforme a cinco criterios: literal, sistemático, histórico, sociológico y teleológico. En el ámbito administrativo se añaden reglas especiales como el principio in dubio pro actione y los principios del artículo 9.3 CE (legalidad, jerarquía normativa, publicidad, irretroactividad, seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad).

Tratados internacionales

Según la Convención de Viena de 1969, un tratado es todo acuerdo internacional celebrado entre Estados y regido por el Derecho Internacional. La CE regula los tratados en los artículos 93 a 96.

Los tratados del artículo 93 (que atribuyen competencias a organizaciones internacionales) requieren autorización mediante ley orgánica. Los del artículo 94.1 (políticos, militares, que afecten a derechos del Título I, a la Hacienda Pública o que modifiquen leyes) exigen autorización previa de las Cortes Generales. Los restantes tratados solo requieren información inmediata al Congreso y al Senado, y tienen rango equivalente a las normas reglamentarias.

Su desarrollo se regula en la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

Derecho comunitario europeo

La integración de España en la Unión Europea incorpora al sistema de fuentes el Derecho comunitario, que se estructura en tres bloques:

• Derecho originario o primario: tratados constitutivos y modificativos (París 1951, Roma 1957, Maastricht 1992, Lisboa 2007, entre otros), que constituyen el fundamento constitucional de la Unión.
• Derecho derivado (art. 288 TFUE): reglamentos (alcance general, directamente aplicables y obligatorios en todos sus elementos), directivas (obligatorias en cuanto al resultado, pero dejan libertad de medios), decisiones, recomendaciones y dictámenes.
• Fuentes complementarias: jurisprudencia del TJUE, principios generales y costumbre.

El reglamento administrativo

El reglamento es la disposición normativa de carácter general dictada por la Administración (con base en el art. 97 CE) y con rango inferior a la ley. Aunque el Código Civil no lo menciona expresamente, queda implícitamente incluido en la referencia a las disposiciones que no pueden contradecir otras de rango superior (art. 1.2 CC). Constituye la norma más importante y numerosa del Derecho Administrativo.

¿La jurisprudencia es fuente del Derecho según el artículo 1 del Código Civil?

No. El artículo 1 del Código Civil enumera como fuentes la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia no es fuente, sino que complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales (art. 1.6 CC). Es un error frecuente en examen confundir "complementar" con "ser fuente".

¿Qué requisitos exige el Código Civil para que la costumbre sea aplicable como fuente del Derecho?

Tres requisitos concurrentes: que no exista ley aplicable (solo rige en defecto de ley), que no sea contraria a la moral ni al orden público, y que resulte probada ante el tribunal. A diferencia de la ley, la costumbre no se presume conocida por el juez: quien la invoca debe demostrar su existencia.

¿Qué diferencia existe entre los tratados del artículo 93 CE y los no incluidos en el artículo 94.1 CE en cuanto a su rango normativo?

Los tratados del artículo 93 y del artículo 94.1 tienen rango o fuerza de ley, ya que requieren autorización de las Cortes Generales (mediante ley orgánica o autorización parlamentaria respectivamente). Los tratados restantes, no comprendidos en el artículo 94.1, tienen un rango equivalente al de las normas reglamentarias. Esta distinción de rango es un dato preguntado con frecuencia.

¿Cuál es la diferencia entre resolver una antinomia y cubrir una laguna mediante los principios generales del Derecho?

La antinomia es una contradicción entre dos normas vigentes y se resuelve aplicando criterios (jerárquico, cronológico, especialidad, competencia) para determinar cuál prevalece. La laguna es un vacío normativo: no hay norma aplicable. En este caso, los principios generales del Derecho permiten la autointegración del ordenamiento sin necesidad de acudir al Derecho Civil como derecho supletorio, según la posición mayoritaria de los administrativistas.