Gestión Seguridad Social | Tema 17

Convenios, encomiendas de gestión y concesiones: régimen jurídico en la Ley 40/2015 y la LCSP

Este tema cruza tres bloques normativos que el opositor de Gestión de la Seguridad Social debe dominar: los convenios administrativos de la LRJSP, las encomiendas de gestión y encargos a medios propios de la LRJSP y la LCSP, y las concesiones como fórmula de colaboración público-privada. A ello se suma la vertiente práctica de las relaciones interadministrativas electrónicas en el sistema de Seguridad Social.

Los convenios administrativos en la Ley 40/2015

La Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) dedica los artículos 47 a 53 (Capítulo VI del Título Preliminar) a configurar un régimen completo de los convenios. El artículo 47.1 los define como acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, organismos públicos, entidades de derecho público vinculadas o dependientes, y Universidades públicas, entre sí o con sujetos de derecho privado, para un fin común.

Quedan fuera del concepto los Protocolos Generales de Actuación y documentos similares que expresen meras declaraciones de intención sin formalizar compromisos jurídicos concretos y exigibles. Los convenios tampoco pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos; si así fuera, su régimen se ajusta a la legislación de contratos del sector público.

Tipos de convenios (art. 47.2 LRJSP)

• Interadministrativos: entre dos o más Administraciones Públicas o entre organismos de distintas Administraciones. Pueden incluir la utilización de medios, servicios y recursos para el ejercicio de competencias propias o delegadas.
• Intraadministrativos: entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados a una misma Administración.
• Con sujetos de derecho privado: firmados entre una Administración u organismo público y un particular.
• Con sujetos de Derecho internacional: no constitutivos de tratado ni de acuerdo internacional, sometidos al ordenamiento que las partes determinen.

Validez, contenido y trámites

El artículo 48 establece que suscribir un convenio no supone cesión de la titularidad de la competencia y que debe mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar el uso conjunto de medios y cumplir la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

El contenido mínimo (art. 49) incluye la identificación de los sujetos, la competencia en que se ampara, el objeto y las obligaciones y compromisos económicos asumidos. El artículo 50 exige que se acompañe de memoria justificativa, informe del servicio jurídico y autorización previa del Ministerio de Hacienda para firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo. Los convenios se remiten al Tribunal de Cuentas (art. 53).

Encomiendas de gestión (art. 11 LRJSP)

La encomienda de gestión permite que la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de un órgano administrativo se encargue a otros órganos o entidades de derecho público de la misma o distinta Administración, por razones de eficacia o por carencia de medios técnicos idóneos. No supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio: el órgano encomendante sigue dictando los actos y resoluciones jurídicas.

Las encomiendas de gestión no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos del sector público. Si recaen sobre ese tipo de prestaciones, pasan a regirse por la LCSP. Esta delimitación es la frontera clave entre la encomienda administrativa y el encargo a medios propios.

Formalización

Cuando la encomienda se produce entre órganos de la misma Administración, se formaliza según su normativa propia o, en su defecto, por acuerdo expreso, y debe publicarse en el Boletín Oficial correspondiente. Si intervienen órganos de distintas Administraciones, se formaliza mediante convenio publicado igualmente en el Boletín Oficial del órgano encomendante.

Una diferencia nuclear: la encomienda de gestión se formaliza mediante negocio jurídico bilateral (acuerdo o convenio) en el que concurre la voluntad de ambas partes.

Encargos a medios propios personificados (arts. 32 y 33 LCSP)

Los encargos a medios propios personificados son la otra cara de la moneda. Se regulan en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP) y constituyen los denominados contratos "in house providing" o domésticos. Permiten que un ente del sector público encargue directamente a una entidad con condición de medio propio la ejecución de prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios o concesiones, a cambio de una compensación tarifaria, sin aplicar las normas de contratación pública.

La LCSP califica estos encargos como "sistemas de cooperación vertical" en ejercicio de la potestad de autoorganización. La entidad receptora del encargo carece de voluntad propia y autónoma: el encargo es de obligado cumplimiento y se formaliza como acto jurídico unilateral, no como acuerdo bilateral.

Distinción según el poder adjudicador

El artículo 32 LCSP regula los encargos cuando el ente que los realiza tiene la consideración de poder adjudicador. Dentro de este precepto se distinguen los encargos horizontales (entre dos medios propios del mismo poder adjudicador) y los encargos en sentido ascendente (del medio propio al poder adjudicador que lo controla).

El artículo 33 LCSP aborda los encargos de entidades del sector público que no son poder adjudicador ni Administración Pública. La relación jerárquica entre conceptos es clara: el sector público integra a los poderes adjudicadores y estos, a su vez, integran a las Administraciones Públicas.

Las concesiones como colaboración público-privada

La LCSP suprimió el antiguo contrato de gestión de servicio público y el contrato de colaboración público-privada, sustituyéndolos por dos figuras concesionales.

Concesión de obras (art. 14 LCSP)

El poder adjudicador otorga al concesionario la ejecución de una obra (incluidas restauración, reparación, conservación y mantenimiento), asumiendo este los costes y el riesgo operacional. Como contrapartida, explota la obra durante un plazo para amortizar la inversión, pudiendo percibir un precio adicional.

Concesión de servicios (art. 15 LCSP)

Uno o varios poderes adjudicadores ceden al concesionario la organización y funcionamiento de un servicio. El concesionario asume coste y riesgo. No se limita a servicios públicos en sentido estricto, siguiendo la Directiva 2014/23/UE.

En ambos tipos de concesión es imprescindible la transferencia del riesgo operacional al concesionario. Este riesgo abarca el riesgo de demanda (demanda real de obras o servicios) y el riesgo de suministro (que la prestación no se ajuste a la demanda). El concesionario asume riesgo operacional cuando no tiene garantizada la recuperación de inversiones ni la cobertura de costes en condiciones normales de funcionamiento, con exposición real a las incertidumbres del mercado.

Relaciones interadministrativas electrónicas en la Seguridad Social

El artículo 3.2 de la Ley 40/2015 obliga a las Administraciones Públicas a relacionarse entre sí por medios electrónicos. El Real Decreto 203/2021 (Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos) desarrolla estas previsiones en su Título IV (arts. 56 a 65).

Los órganos de la AGE y sus organismos vinculados deben comunicarse electrónicamente a través del Registro Electrónico General o cualquier medio que deje constancia de la recepción. Esta obligación se extiende a las entidades de derecho privado vinculadas cuando ejercen potestades administrativas. En la Seguridad Social, el proyecto de Intercambio de Ficheros Institucionales vía Web permite ofrecer a otras Administraciones intercambios seguros de ficheros mediante envío, descarga y consulta, con identificación por DNIe, certificado digital o Cl@ve Permanente.

¿Qué diferencia fundamental existe entre la encomienda de gestión del art. 11 LRJSP y el encargo a medios propios de los arts. 32-33 LCSP en cuanto a su formalización?

La encomienda de gestión se formaliza mediante un negocio jurídico bilateral (acuerdo o convenio) donde concurre la voluntad de ambas partes. El encargo a medios propios, en cambio, se formaliza como acto jurídico unilateral: el medio propio carece de voluntad autónoma y el encargo es de obligado cumplimiento.

¿Pueden los convenios administrativos tener por objeto prestaciones propias de los contratos del sector público?

No. El artículo 47.1 LRJSP lo prohíbe expresamente. Si un convenio recayera sobre prestaciones propias de contratos, su naturaleza y régimen jurídico se ajustarían a la legislación de contratos del sector público (LCSP).

¿Qué se entiende por riesgo operacional en las concesiones y cuándo se considera que el concesionario lo asume?

El riesgo operacional comprende el riesgo de demanda (demanda real de obras o servicios) y el de suministro (que la prestación no se ajuste a la demanda). Se considera asumido cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el concesionario vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes, debiendo existir una exposición real a las incertidumbres del mercado que no sea meramente nominal o desdeñable.

¿Qué documentación exige el art. 50 LRJSP para la tramitación de un convenio administrativo?

Se requiere memoria justificativa, informe del servicio jurídico de la Administración correspondiente, cualesquiera otros informes preceptivos y autorización previa del Ministerio de Hacienda para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo. También se precisa informe del Ministerio de Política Territorial en los casos previstos legalmente.