Gestión Seguridad Social | Tema 80

Trabajo de extranjeros en España: régimen comunitario, extracomunitario y coordinación de Seguridad Social en la UE

El tratamiento jurídico del trabajo de los extranjeros en España parte de una distinción fundamental: comunitarios frente a extracomunitarios. Esta diferencia determina requisitos de entrada, residencia y acceso al empleo radicalmente distintos. Para la oposición al Cuerpo de Gestión de la Seguridad Social, este tema conecta la normativa nacional de extranjería con el Derecho comunitario de Seguridad Social y los principios del Reglamento 883/2004.

Marco constitucional y normativo

El artículo 13 de la Constitución Española establece que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas del Título I en los términos que fijen los tratados y la ley. A partir de ahí, el ordenamiento construye dos regímenes diferenciados.

Para los extranjeros comunitarios (ciudadanos de la UE, del Espacio Económico Europeo y Suiza), la regulación principal es el Real Decreto 240/2007 y el Reglamento (CE) 883/2004. Su régimen parte de los principios de libre circulación, igualdad de trato y no discriminación por nacionalidad.

Para los extranjeros extracomunitarios, la norma de referencia es la Ley Orgánica 4/2000 (LOEX) y su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 557/2011.

Régimen de trabajo de los extracomunitarios

El artículo 1 LOEX define como extranjero a toda persona que carezca de la nacionalidad española. Quedan excluidos del ámbito de la ley los agentes diplomáticos, funcionarios consulares y representantes ante organismos internacionales con sede en España, junto con sus familiares.

Según el artículo 10 LOEX, los extranjeros residentes que cumplan los requisitos legales tienen derecho a ejercer actividad remunerada por cuenta propia o ajena y a acceder al sistema de Seguridad Social. También pueden acceder al empleo público en los términos del TREBEP.

Autorización de residencia y trabajo (art. 36 LOEX)

Los extranjeros mayores de 16 años necesitan autorización administrativa previa para ejercer cualquier actividad lucrativa. La autorización de trabajo se concede conjuntamente con la de residencia. Su eficacia queda condicionada al alta del trabajador en la Seguridad Social, y la Entidad Gestora comprueba la habilitación previa del extranjero.

Trabajo por cuenta propia (art. 37 LOEX)

Se exige acreditar los mismos requisitos que a los nacionales para la apertura de la actividad, más la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo. La autorización inicial se limita a un ámbito geográfico no superior a una Comunidad Autónoma y a un sector de actividad.

Trabajo por cuenta ajena (art. 38 LOEX)

La concesión inicial tiene en cuenta la situación nacional de empleo, determinada por el SEPE y plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura. El procedimiento se basa en la solicitud de cobertura de un puesto vacante por parte del empresario, acompañada del contrato de trabajo. La eficacia de la autorización se condiciona a la solicitud del visado y al alta en la Seguridad Social una vez en España.

Régimen de trabajo de los extranjeros comunitarios

El RD 240/2007 reconoce a los ciudadanos de la UE, EEE y Suiza el derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español. Pueden acceder a cualquier actividad por cuenta ajena o propia en las mismas condiciones que los españoles.

Quienes pretendan residir más de tres meses deben solicitar un certificado de registro o, en el caso de familiares no comunitarios, una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. Todos gozan de igualdad de trato respecto de los ciudadanos españoles.

Establecimiento de los extranjeros en España

Los extranjeros pueden encontrarse en situación de estancia o de residencia (art. 29 LOEX).

Estancia (art. 30 LOEX)

Permanencia no superior a 90 días. Transcurrido ese plazo, se requiere prórroga de estancia o permiso de residencia. Con visado de duración inferior a tres meses, la prórroga no puede exceder de tres meses en un periodo de seis.

Residencia temporal (art. 31 LOEX)

Autoriza a permanecer entre 90 días y cinco años. Es renovable. Exige carecer de antecedentes penales en España o en países anteriores de residencia. Cabe la concesión por arraigo, razones humanitarias o circunstancias excepcionales (sin exigencia de visado). Las víctimas de violencia de género o sexual pueden solicitar autorización de residencia y trabajo desde la orden de protección o informe del Ministerio Fiscal.

Residencia de larga duración (art. 32 LOEX)

Autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. Se accede tras cinco años de residencia temporal continuada. Se extingue por obtención fraudulenta, orden de expulsión, ausencia del territorio de la UE durante 12 meses consecutivos o adquisición de residencia de larga duración en otro Estado miembro.

Protección de los trabajadores extranjeros en la Seguridad Social

El artículo 14 LOEX garantiza a los extranjeros residentes el acceso a prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. El artículo 7 del TRLGSS incluye en el sistema, a efectos de prestaciones contributivas, a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y realicen las actividades previstas. Para los trabajadores comunitarios que hayan prestado servicios en varios Estados miembros, se aplica el Reglamento (CE) 883/2004.

Derecho comunitario en materia de Seguridad Social

Derecho originario

El TFUE recoge las cuatro libertades básicas de la UE: circulación de personas, mercancías, capitales y establecimiento/prestación de servicios. El artículo 45 TFUE garantiza la libre circulación de trabajadores. El artículo 48 TFUE ordena adoptar medidas para la acumulación de periodos cotizados y el pago de prestaciones a residentes en cualquier Estado miembro. El objetivo no es crear un sistema único de Seguridad Social, sino coordinar los sistemas nacionales para que los trabajadores migrantes no pierdan derechos.

Derecho derivado

Los principales reglamentos de coordinación son el Reglamento 883/2004 (principios, campo de aplicación, prestaciones), el Reglamento 987/2009 (desarrollo y aplicación) y el Reglamento 1231/2010 (extensión a nacionales de terceros países con periodos en dos o más Estados miembros). En cuanto a directivas, destacan la Directiva 79/7 (igualdad de trato hombre-mujer en Seguridad Social) y la Directiva 2006/54/CE (igualdad de oportunidades en empleo y ocupación).

Principios informadores del Reglamento 883/2004

Igualdad de trato (art. 4): las personas sujetas al Reglamento se acogen a los beneficios y obligaciones de cada Estado miembro en las mismas condiciones que sus nacionales.

Conservación de derechos adquiridos (art. 7): las prestaciones en metálico no pueden reducirse, suspenderse ni suprimirse porque el beneficiario resida en un Estado miembro distinto del de la institución deudora. Supone la exportabilidad de prestaciones como jubilación, invalidez o supervivencia.

Totalización y pro rata temporis: se acumulan los periodos cotizados en distintos Estados miembros para adquirir el derecho a prestaciones. Cada institución calcula la prestación teórica como si todos los periodos fueran propios y luego abona la parte proporcional a los periodos realmente cubiertos bajo su legislación.

Asimilación de prestaciones, hechos y acontecimientos (art. 5): los efectos jurídicos que la legislación interna atribuye a prestaciones, ingresos o hechos se extienden a los equivalentes producidos en otro Estado miembro.

Colaboración administrativa: se materializa en ayuda recíproca entre Estados, intercambio de información, coordinación financiera, colaboración técnica y solución amistosa de conflictos.

¿Qué diferencia la eficacia de la autorización de residencia y trabajo para cuenta ajena respecto de la de cuenta propia?

En ambos casos la eficacia se condiciona al alta en la Seguridad Social. Sin embargo, la autorización por cuenta ajena requiere además que el extranjero solicite el correspondiente visado. La de cuenta propia se limita inicialmente a un ámbito geográfico no superior a una Comunidad Autónoma y a un sector de actividad, restricción que no se aplica expresamente a la cuenta ajena.

¿Cuánto tiempo de residencia temporal continuada se exige para acceder a la residencia de larga duración y qué causa su extinción por ausencia?

Se exigen cinco años de residencia temporal continuada. La residencia de larga duración se extingue cuando el titular se ausenta del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos, no del territorio español exclusivamente.

¿El Reglamento 883/2004 crea un sistema de Seguridad Social comunitario único?

No. Su finalidad es coordinar los distintos sistemas nacionales de Seguridad Social de los Estados miembros para evitar que los trabajadores migrantes pierdan derechos. No armoniza ni unifica legislaciones, sino que establece principios como la totalización de periodos, la igualdad de trato y la exportabilidad de prestaciones.

¿A quiénes se extiende el régimen de libre circulación de trabajadores más allá de los Estados miembros de la UE?

Se extiende a los nacionales de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega y Liechtenstein) y a los nacionales suizos, que se benefician del mismo régimen privilegiado que los ciudadanos de la UE conforme al RD 240/2007.