Gestión Seguridad Social | Tema 78

Derecho internacional de Seguridad Social: fuentes, convenios bilaterales y multilaterales

Este tema resulta recurrente en las oposiciones al Cuerpo de Gestión de la Administración de la Seguridad Social. Aborda la dimensión internacional de la protección social, con especial atención a los instrumentos que coordinan legislaciones nacionales para garantizar los derechos de los trabajadores migrantes. Suele generar preguntas sobre principios de los convenios bilaterales, el campo de aplicación del CMISS y los convenios clave de la OIT y el Consejo de Europa.

Objeto del Derecho internacional de Seguridad Social

La actuación internacional en materia de Seguridad Social persigue un doble objetivo. En el plano general, busca promover el desarrollo de las legislaciones nacionales y establecer bases mínimas de protección. En el plano específico, pretende garantizar una protección completa y continua a los trabajadores migrantes y sus familias, resolviendo los problemas derivados de haber cotizado a sistemas de Seguridad Social de distintos Estados.

Esta preocupación se plasma en dos direcciones: la coordinación de los ordenamientos nacionales afectados (mediante convenios bilaterales o multilaterales) y la tendencia hacia una uniformidad normativa (a través de organizaciones internacionales).

Fuentes del Derecho internacional de Seguridad Social

Se distinguen tres grandes categorías de fuentes.

Fuentes de derecho interno

Son normas dictadas soberanamente por cada Estado. El ejemplo fundamental es el artículo 7 del TRLGSS, que establece que los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y ejerzan una actividad en territorio español reciben protección en igualdad con los nacionales a efectos de prestaciones contributivas. Para las prestaciones no contributivas, se remite a la LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros.

Fuentes internacionales en sentido propio (derecho uniforme)

Son normas dictadas por la propia sociedad internacional. En puridad, apenas existen fuentes de derecho uniforme en Seguridad Social porque no hay un poder legislativo internacional autónomo y coactivo. Las normas de la OIT y del Consejo de Europa tienen una función más modesta. La excepción se da en el ámbito de la Unión Europea, donde el derecho derivado (reglamentos) es obligatorio y directamente aplicable en todos los Estados miembros sin necesidad de ratificación parlamentaria.

Fuentes de derecho convencional

Proceden de la voluntad de dos o más Estados y se materializan en convenios internacionales bilaterales o multilaterales. Generan dos tipos de relaciones jurídicas: una de Derecho Internacional Público entre las Partes contratantes y otra de Derecho Internacional Privado entre las entidades gestoras y los asegurados. Conforme al artículo 96 de la Constitución, los tratados válidamente celebrados, ratificados y publicados oficialmente en España forman parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo pueden derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o según el Derecho internacional.

Convenios bilaterales suscritos por España

España tiene celebrados convenios bilaterales con 26 países: en Europa fuera de la UE (Moldavia, Andorra, Rusia y Ucrania), Asia (Filipinas, Japón, Corea y China), África (Cabo Verde, Marruecos, Senegal y Túnez), Australia y diversos países iberoamericanos. Respecto a estos últimos, tras la entrada en vigor del CMISS, solo siguen siendo aplicables las disposiciones bilaterales que resulten más favorables.

Estructura y características generales

Los convenios bilaterales comparten una estructura similar con cuatro bloques de disposiciones:

Disposiciones generales. Definen el campo de aplicación material (contingencias y regímenes cubiertos) y el personal (personas protegidas). Como regla general, incluyen todas las prestaciones económicas contributivas y todos los regímenes, salvo el de funcionarios (con excepción de los convenios con Japón y Corea, que sí lo incluyen). En cuanto al ámbito subjetivo, la tendencia actual sustituye el criterio de nacionalidad por el de profesionalidad: se aplica a quienes hayan ejercido actividad laboral en ambos Estados.

Legislación aplicable. La regla general somete al trabajador a la legislación del país donde ejerce su actividad. Las excepciones principales afectan a los trabajadores desplazados temporalmente por su empresa, los trabajadores del mar, el personal diplomático y los del transporte internacional.

Prestaciones. Regulan el acceso y la liquidación de prestaciones. El mecanismo central es la totalización de períodos de seguro: cuando las cotizaciones en un solo país no bastan, se computan los períodos cumplidos en el otro Estado. Se calcula primero una pensión teórica (con todos los períodos) y después se aplica la prorrata temporis según la proporción de cotización en cada país. Las cláusulas de conservación de derechos adquiridos permiten la exportación de prestaciones: no se reducen ni suspenden por residir en el otro Estado contratante.

Colaboración administrativa. Regula la cooperación entre instituciones de ambos países.

Principios de los convenios bilaterales

Los seis principios rectores son:

• Igualdad de trato: el trabajador extranjero tiene los mismos derechos que el nacional.
• Determinación de la legislación aplicable: evitar conflictos de leyes que dejen desprotegido al trabajador.
• Conservación de derechos adquiridos: exportación de prestaciones ya reconocidas.
• Conservación de derechos en curso de adquisición: totalización de períodos de seguro.
• Colaboración administrativa y técnica: ayuda recíproca, intercambio de información, coordinación financiera y oficinas de enlace.
• Afectación automática de legislaciones coordinadas: admisión automática de cambios legislativos en cada Estado contratante.

Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS)

Aprobado el 10 de noviembre de 2007 en el marco de la XVII Cumbre Iberoamericana de Santiago de Chile, promovido por la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (OISS). Cuenta con un Acuerdo de Aplicación aprobado en Lisboa el 11 de septiembre de 2009. Su estructura difiere de los convenios bilaterales al incluir Anexos con particularidades de cada legislación nacional.

Campo de aplicación

Personal: personas que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados Parte, sus familiares beneficiarios y derechohabientes.

Material: prestaciones económicas contributivas por invalidez, vejez, supervivencia y las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Quedan excluidas las prestaciones médicas, las prestaciones del Anexo II (en España, el auxilio por defunción), los regímenes no contributivos, la asistencia social y las prestaciones a víctimas de guerra. Dos o más Estados pueden ampliar el ámbito objetivo mediante acuerdos inscritos en el Anexo III.

El artículo 9 establece como regla general la sujeción a la legislación del Estado donde se ejerza la actividad. El artículo 8 prevé que, ante convenios bilaterales preexistentes, se apliquen las disposiciones más favorables al beneficiario.

Convenios de la OIT ratificados por España

La Organización Internacional del Trabajo, creada en 1919, produce dos tipos de normas: convenios (obligatorios para los Estados que los ratifican) y recomendaciones (orientaciones no vinculantes). España ha ratificado, entre otros:

• Convenio nº 102 (1952), sobre la norma mínima de Seguridad Social. Es el instrumento principal: obliga a aplicar al menos 3 de las 9 ramas de protección, debiendo incluir una de estas cinco: desempleo, vejez, accidente de trabajo/enfermedad profesional, invalidez o supervivencia.
• Convenio nº 19 (1925), sobre igualdad de trato en accidentes de trabajo.
• Convenio nº 157 (1982), sobre conservación de derechos en materia de Seguridad Social.
• Convenio nº 189, sobre protección de trabajadores domésticos.

Convenios del Consejo de Europa ratificados por España

El Consejo de Europa, fundado en 1949, cuenta con 47 Estados miembros. En materia de Seguridad Social, España ha ratificado:

• Carta Social Europea (Turín, 1961; ratificada en 1980). Su Parte I recoge principios como el derecho a la Seguridad Social, la protección de la salud y la asistencia social. La Parte II obliga a mantener un régimen de Seguridad Social equivalente al menos al Convenio 102 de la OIT y a esforzarse por elevar progresivamente el nivel de protección.
• Código Europeo de Seguridad Social (Estrasburgo, 1964; ratificado en 1994). Obliga a aplicar al menos 6 de las 9 ramas de protección (ampliado a 8 por su protocolo adicional).
• Convenio Europeo de Seguridad Social (ratificado en 1986).
• Protocolo Adicional a la Carta Social Europea, que garantiza igualdad de oportunidades sin discriminación por sexo, derecho de información y consulta de los trabajadores y protección social de las personas ancianas.

¿Cuántas ramas de Seguridad Social debe aplicar un Estado al ratificar el Convenio nº 102 de la OIT, y cuáles son obligatorias?

Debe aplicar al menos 3 de las 9 ramas previstas, pero entre ellas debe incluir necesariamente una de estas cinco: desempleo, vejez, accidente de trabajo o enfermedad profesional, invalidez y supervivencia. No basta con elegir tres ramas cualesquiera; al menos una debe pertenecer a ese grupo de cinco.

¿Qué diferencia existe entre el campo de aplicación material del CMISS y el de los convenios bilaterales españoles?

El CMISS cubre solo prestaciones económicas contributivas por invalidez, vejez, supervivencia y accidentes de trabajo/enfermedades profesionales, excluyendo expresamente las prestaciones médicas y los regímenes no contributivos. Los convenios bilaterales, como regla general, incluyen todas las prestaciones económicas contributivas y, en algunos casos, también la asistencia sanitaria. Además, el CMISS excluye las prestaciones del Anexo II (como el auxilio por defunción en España), mientras que los bilaterales no tienen esa restricción estructural.

¿Qué ocurre cuando coexisten un convenio bilateral y el CMISS respecto a un mismo país iberoamericano?

El artículo 8 del CMISS prevé que, si existen convenios bilaterales o multilaterales anteriores a su entrada en vigor, se apliquen las disposiciones que resulten más favorables al beneficiario. No hay derogación automática del bilateral, sino un criterio de favorabilidad que permite mantener la norma bilateral cuando beneficie más al interesado.

¿Cuántas ramas exige el Código Europeo de Seguridad Social frente al Convenio 102 de la OIT?

El Código Europeo exige aplicar al menos 6 de las 9 ramas (ampliado a 8 por su protocolo adicional), un estándar sensiblemente superior al Convenio 102 de la OIT, que solo exige 3. Ambos instrumentos trabajan con las mismas nueve ramas de protección, pero el nivel de compromiso del Código Europeo es mayor.