La Administración Pública: concepto, entes públicos y gestión de servicios
El artículo 103 de la Constitución Española contiene el núcleo del derecho administrativo español. Junto con el artículo 106, configura los dos pilares sobre los que se construye toda la actuación administrativa: el principio de eficacia y el principio de control. Este tema resulta recurrente en las oposiciones a la Seguridad Social, ya que vertebra la comprensión del sistema de Administraciones Públicas y las formas en que prestan sus servicios.
Fundamentos constitucionales de la Administración Pública
El art. 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa conforme a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. El art. 106.1 CE completa el cuadro: los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.
La eficacia se traduce en un abanico de potestades administrativas: presunción de validez de los actos, ejecutividad y ejecución forzosa (reguladas en la LPAC 39/2015). Su correlato es el control judicial, canalizado a través de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998).
Perspectiva funcional y orgánica
La Administración Pública se entiende desde dos ángulos. En sentido funcional, administrar es una actividad dinámica que se contrapone a la legislación y la jurisdicción. En sentido orgánico, es el conjunto de órganos e instituciones que desarrollan esa actividad. Etimológicamente, "administrar" proviene del latín ad ministrare (servir), lo que revela dos ideas esenciales: gestión (realización de fines con medios pertinentes) y subordinación (esos fines vienen predeterminados por decisiones políticas superiores). Garrido Falla añade la nota de alteridad: la acción administrativa se ejerce sobre intereses ajenos, los de la comunidad.
Personalidad jurídica
La Administración Pública posee personalidad jurídica propia (art. 3.4 LRJSP 40/2015, art. 137 CE). Este dato es primario para el Derecho Administrativo: la Administración es un sujeto de relaciones jurídicas que emana declaraciones de voluntad, celebra contratos, es titular de patrimonio y es responsable. La personificación es exclusiva de la Administración y deja fuera a los órganos legislativos y judiciales. No existe una sola Administración, sino una pluralidad: AGE, Comunidades Autónomas, Administración Local y Administración Institucional.
Tipos de entes públicos
Los entes públicos admiten múltiples clasificaciones. Las tres más relevantes para oposiciones son las siguientes.
Entes territoriales y no territoriales
En los entes territoriales el territorio es elemento esencial: su poder se extiende sobre toda la población del territorio, incluidos extranjeros, y se caracterizan por la universalidad de fines. Esto les atribuye potestades superiores como la reglamentaria y la expropiatoria. Son entes territoriales la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales.
Los entes no territoriales actúan sus poderes solo sobre quienes entran en su ámbito competencial y se caracterizan por la especialidad de sus fines. Los entes territoriales pueden crear entes filiales no territoriales para la consecución de sus objetivos.
Entes de base corporativa y de base institucional
La distinción replica la del Derecho Privado entre corporación y fundación. En la Corporación existe un conjunto de personas que son miembros y titulares de los intereses del grupo. Tipos: corporaciones territoriales (entes locales), corporaciones sectoriales de base privada (Colegios Profesionales) y corporaciones interadministrativas (Mancomunidades de Municipios).
En la Institución no hay miembros propiamente dichos; la creación procede de otro ente que fija objetivos y dota medios. Las instituciones públicas constituyen la Administración Institucional: organismos autónomos, entidades públicas empresariales, fundaciones públicas y sociedades estatales.
Administración activa, consultiva y fiscalizadora
Según la función desempeñada: la Administración activa gestiona intereses públicos concretos; la consultiva asesora jurídica o técnicamente; la fiscalizadora vela por la regularidad y el buen funcionamiento. Dentro de la activa se diferencia entre Administración central (competencia sobre todo el territorio) y periférica (competencia parcial).
La actividad administrativa: policía, fomento y servicio público
Jordana de Pozas sistematizó la actividad administrativa según el efecto sobre la esfera jurídica de los particulares:
- Fomento: la Administración estimula la acción privada orientada al interés público.
- Policía administrativa: medidas coactivas para que los particulares adecuen su conducta al interés público (su expresión más habitual son las autorizaciones).
- Servicio público: la propia Administración satisface necesidades públicas, proporcionando bienes o servicios directamente o a través de terceros.
La CE no define un concepto estricto de servicio público. Habla de "servicios esenciales de la comunidad" (arts. 28.2, 37.2 y 128.2). Todos los servicios públicos son esenciales, pero no todos los servicios esenciales son públicos, pues pueden estar en manos de particulares al amparo de la libertad de empresa (art. 38 CE).
Gestión directa de los servicios públicos
La gestión directa abarca todos los modos en que la Administración presta el servicio con sus propios medios o mediante entidades instrumentalizadas sin participación de capital privado. Sus rasgos definitorios: la Administración actúa con su propia estructura burocrática, aporta el capital necesario, ejerce en exclusiva los poderes de decisión y asume el riesgo y ventura.
Según el art. 85 LBRL 7/1985, las modalidades de gestión directa para servicios locales son: gestión por la propia entidad, organismo autónomo local, entidad pública empresarial local y sociedad mercantil de capital íntegramente público. Para las opciones c) y d) se exige memoria justificativa de mayor sostenibilidad y eficiencia.
Tras la LCSP 9/2017, el esquema actual de gestión directa distingue entre gestión por una sola Administración (entidad propia, organismo autónomo, EPE o sociedad mercantil 100% pública) y gestión por varias Administraciones (mancomunidad, consorcio, sociedad mercantil interadministrativa o convenio).
Gestión indirecta de los servicios públicos
En la gestión indirecta la Administración encomienda la prestación a un tercero, que aporta medios y asume riesgo y ventura, aunque la Administración conserva siempre los poderes de policía sobre el servicio. Solo pueden gestionarse indirectamente servicios con contenido económico susceptible de explotación por particulares y que no impliquen ejercicio de autoridad.
Del contrato de gestión de servicios públicos a la LCSP 9/2017
La LCSP suprimió el tradicional contrato de gestión de servicios públicos y sus cuatro modalidades clásicas (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta). Pese a esta supresión, la doctrina mayoritaria considera que el concepto de gestión indirecta sigue siendo válido porque delimita la participación privada frente a la exclusividad pública de la gestión directa.
La gestión indirecta se reconfigura en dos vías. La gestión contractual comprende la concesión de servicios (con transferencia del riesgo operacional al concesionario) y el contrato de servicios con prestaciones directas a ciudadanos (sin transferencia del riesgo operacional). La gestión no contractual incluye el concierto social, la gestión delegada y otras modalidades que las Comunidades Autónomas pueden regular para servicios de carácter social (DA 49 LCSP).
Debate sobre la preferencia entre gestión directa e indirecta
La LCSP exige requisitos de sostenibilidad y eficiencia, y formalidades adicionales solo para las opciones empresariales de gestión directa. Parte de la doctrina interpreta esto como una preferencia implícita por la gestión indirecta. Sin embargo, jurisprudencia como la del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid sostiene que la gestión indirecta es subsidiaria, al requerir justificación expresa y descarte previo de la opción directa.
Así te lo pueden preguntar
¿Qué diferencia existe entre un ente territorial y un ente no territorial en cuanto a potestades?
Los entes territoriales gozan de universalidad de fines y ostentan potestades superiores como la reglamentaria y la expropiatoria. Los entes no territoriales se rigen por el principio de especialidad y carecen de esas potestades. Además, los territoriales extienden su poder sobre toda la población del territorio, mientras los no territoriales solo sobre quienes caen en su ámbito competencial.
¿Qué modalidades de gestión indirecta contractual existen tras la LCSP 9/2017?
La LCSP suprimió las cuatro modalidades clásicas del contrato de gestión de servicios públicos. Actualmente la gestión indirecta contractual se articula mediante la concesión de servicios (con transferencia del riesgo operacional al concesionario) y el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a ciudadanos (sin transferencia del riesgo operacional al contratista).
¿Son sinónimos "servicio público" y "servicio esencial" en la Constitución?
No. La CE habla de "servicios esenciales" (arts. 28.2, 37.2 y 128.2), pero no define "servicio público" como tal. Todos los servicios públicos son esenciales, pero no todos los servicios esenciales son públicos: pueden estar en manos de particulares en virtud de la libertad de empresa del art. 38 CE.
¿Qué requisito adicional exige el art. 85 LBRL para gestionar servicios locales mediante EPE o sociedad mercantil pública?
Se requiere elaborar una memoria que acredite que estas formas resultan más sostenibles y eficientes que la gestión por la propia entidad o mediante organismo autónomo. Sin esa justificación, no pueden utilizarse las opciones empresariales de gestión directa.
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